نعم لا بأس بالتمسّك باستصحاب الضّمان هذا إنّما يتمّ على مذهب أساتيذنا حيث ذهبوا إلى أنّ الضمان يكون بنفس العين وأنّ نفس العين تكون في الذّمة بعد تلفها لا أنّ الذمّة تشتغل بالمثل أو القيمة فإذا كان الضمان ضمانا لنفس العين وكان المثل في المثليّ كالقيمة في القيميّ بدلا عنها فيشكّ في المقام أنّ فراغ الذّمة ممّا اشتغلت به وهي العين هل يحصل بدفع القيمة النّازلة أو لا يحصل إلَّا بدفع أعلى القيم والأصل الاستصحاب أعني استصحاب الاشتغال حتّى يحصل اليقين بالبراءة وفيه أولا أنّ اشتغال الذمة بالعين ممّا لا نتعقّله ولا يساعده الاعتبار العرفي في باب الضّمانات وثانيا أنّ هذا الاشتغال غير مستتبع للتّكليف بأداء العين لفرض تلفها فإن استتبع تكليفا فذلك بالنسبة إلى القيمة أو المثل وبالنّسبة إلى القيمة التكليف دائر بين الأقلّ والأكثر والأصل البراءة من التكليف بدفع الزيادة والقطع ببقاء اشتغال الذّمة بالعين فضلا عن استصحابه لا أثر له فيكون نظير اشتغال ذمّة المفلَّس بالمال إلَّا أن يقال إنّ أثر اشتغال الذّمة بالعين وجوب إبرائها والإبراء لا يعلم أنّه يحصل بالأقلّ أو الأكثر فالشكّ يكون في المحصّل ومعه لا مجال للبراءة قوله قدس سره فالظاهر اعتبار محلّ التّلف وعلى المختار من وجوب أعلى القيم تجب قيمة أعلى البلاد الَّتي مرّت بها العين قيمة وإن لم تتلف بها العين بل رجعت إلى محلَّها الأصلي أو بلد آخر وتلفت فيه ولا يكفي مجرّد زيادة قيمتها في بعض البلاد في وجوب القيمة الزّائدة ما لم تمرّ بها العين فإنّ ماليّتها لا تزيد بمجرّد علوّ قيمتها في بعض البلاد ما لم تصل إليها العين والمضمون هي الماليّة الحاصلة بالخصوصيات العينيّة وبالكون في مكان خاصّ أو زمان خاصّ فعلا لا تقديرا ولا يكفي التقدير في علوّ القيمة فعلا قوله قدس سره وأمّا إذا كانت حاصلة من زيادة في العين الزيادة إمّا أن تكون منفصلة كالثمر والصوف والشعر واللَّبن والولد وهذه لا إشكال في ضمانها مستقلَّا مع الدخول تحت اليد بالمثل إن كانت مثليّة وإلَّا فبالقيمة ويأتي فيها ما تقدم من الكلام في المثليّ والقيميّ فإن عاد مثلها في الشجر والحيوان بعد أن زال الأوّل وتلف لم يوجب ذلك عدم تدارك ما فات منها تحت اليد فإن الحادث يحدث مملوكا لمالكه فلا يحصل به تدارك التّالف وإمّا أن تكون متّصلة كالسمن في الحيوان أو النّمو في الشجر فتكون مضمونة أيضا بقيمتها إن بقيت العين ورجعت إلى حالتها الأصليّة أو تلفت ففي الأوّل يردّ العين المهزولة مع قيمة سمنها وهي تفاوت قيمتها مهزولة وسمينة وفي الثاني يردّ قيمة الدابّة السّمينة وإمّا أن هزلت ثم رجعت إلى السّمن أو تعيّبت الدابة أو مرضت ثم رجعت إلى الصّحة فردّها حال صحّتها وهكذا كلّ كمال ذهب ثم عاد كالكتابة أو العلم أو الصّنعة نسيها العبد ثم تذكَّرها فهل يضمن مع ذلك تفاوت ما بين الصّحة والعيب أو النقص والكمال لأنّ الحادث هبة من اللَّه تعالى للمالك لا يجبر به ما فات تحت يد الغاصب أو لا يضمن لأنّ الحادث يعدّ عين ما زال الظَّاهر العدم وإن سبق من المصنّف نسبة الضّمان إلى الفتوى عند التعرّض لصحيحة أبي ولاد لكن المسألة ذات قولين بل لعلّ القول بالضمان ضعيف فإنّ هذه الصّحة الجديدة في نظر العرف تعدّ هي الزائلة وقد عادت لا أنّها جديدة مملوكة لمالكها حتى لا تقوم مقام العتيقة الفائتة كما في النّماءات المنفصلة سيّما في تذكَّر الكتابة ولعلّ الأوجه التفصيل بين ما لو كانت الحادثة حادثة حتّى على تقدير وجود القديمة أيضا وموجبة لزيادة القيمة كالسمن على السّمن فيضمن وبين مثل تذكَّر الكتابة فلا يضمن وقد استدلوا على عدم الضمان بدليل نفي الضرر أيضا بل أقول لو كانت الصفات الزائلة العائدة مضمونة لزم فيما لو زالت وحدثت مرّات حتّى استوعبت قيمتها بل زادت إن يردّ الأصل مع قيمته بل أضعاف قيمته وهذا مما يقطع بفساده قوله قدس سره لكن ظاهر إطلاق الفتوى وقاعدة اليد صور بدل الحيلولة خمس والكل مشتركة في تعذّر ردّ العين فعلا وإلَّا فإن تمكَّن من الرّد فعلا ولكنّه لم يرد بل حال بين العين وبين المالك لم يكن هناك بدل الحيلولة وكان مكلَّفا بردّ الأصل وأيضا كل الصّور مشتركة في أنّ العين قائمة لم تتلف بذهاب صورتها النوعيّة ولا بزوال ماليّتها وبعد ذلك ينقسم الصّور إلى خمس فصورة يكون التعذّر في نظر العرف تلفا كغرق حلي في بحر أو ضياع خاتم في مفازة أو فلتة طائر من القفس والضّابط لذلك اليأس من الظَّفر بالعين فهذه الصورة هي القدر المتيقّن ممّا دلّ من الأخبار على الضّمان في المسألة بل هي منصرفها بل تشملها أدلَّة الضمان في التالفات بعد أن كانت هذه منها عرفا والصور الأربع الأخر بين ما يرجى فيها التمكَّن من العين قريبا وبين ما يرجى بعد مضيّ مدّة طويلة ثم على كلّ من التقديرين إمّا أن يتعذّر على المالك إعادة العين وإنّما يرجى أن تعود بنفسها كطائر اعتاد العود وإمّا أن لا تتعذّر كدابّة أرسلت إلى بلد يتمكَّن من إعادتها ومحصّل ما استدلّ به المصنّف على الضمان في جميع هذه الصّور أو بعضها بعد نقل عدم الخلاف مستظهرا منه عدمه بين المسلمين وبعد ما أشار إليه من الأخبار الواردة في موارد مختلفة أمور الأول قاعدة الضرر الثاني قاعدة اليد الثالث قاعدة السّلطنة مؤيّدا ذلك كلَّه بالجمع بين الحقّين تقريب الاستدلال بالأوّل أن تكليف المالك بالصّبر إلى عود العين ضرر منفيّ في الشّريعة فجاز له إلزام الغاصب بدفع البدل والظَّاهر أنه لا فرق بين طول المدّة وقصرها إلَّا في كثرة الضّرر وقلَّته وإن فرّق بينهما المصنّف ره ودليل نفي الضرر ينفي كلّ ما كان ضررا إلَّا أن تكون في القلَّة بحيث لا يعدّ ضرر أو تقريب الاستدلال بالثّاني أنّ أداء العين كما يكون بأداء البدل في صورة التّلف كذلك يكون بأداء البدل في صورة الحيلولة وبتقريب الاستدلال بالثّالث أنّ المال إذا كان في عهدة الغاصب فدليل السّلطنة يقتضي جواز مطالبة بما في عهدته فإن تمكَّن من العين أدّى العين وإن لم يتمكَّن بتلف أو حيلولة أدّى البدل والجمع بين الحقّين هو أن لا يكلَّف الغاصب بردّ ما تعذّر عليه ردّه فعلا ولا يبقى المالك أيضا صفر الكفّ وذلك يحصل بتكليفه بأداء القيمة وكل هذه الوجوه ضعيفة فلو لا الإجماع في المسألة أمكن أن يقال إنّ المالك يستحقّ تفاوت ما بين كون المال تحت استيلائه فعلا يتصرّف فيه كيف شاء وبين كونه خارجا عن استيلائه مدّة الحيلولة ولعلّ هذا يطابق أجرة العين وقيمة منافعها الَّتي فاتت مدّة الحيلولة فإنّ مقتضى أدلَّة الضمان في المتلفات ضمان هذه المنافع لأنّها أتلفت على المالك كسائر المتلفات دون ضمان العين لقائمة فإنّه لا دليل عليه لأنّ قاعدة الضّرر لا يبقى لها مجال بعد تضمين الغاصب المنافع الفائتة وقاعدة اليد قد عرفت أنّها لا تقتضي الضّمان في محلَّه فكيف بالمقام وقاعدة السّلطنة لا تقتضي إلَّا السّلطنة على المال فإن أريد هنا إثبات سلطنة المالك على العين فالمفروض أنّها متعذّرة فعلا وإن أريد إثبات سلطنة على ذمّة الغاصب فاشتغال ذمّته أوّل الكلام والجمع بين الحقّين يقتضي اشتغال ذمّة الغاصب بأجرة العين مدّة الحيلولة نعم الإخبار صريحة في ضمان القيمة لكن منصرفها صورة التّلف عرفا ولعلّ آية الاعتداء وسائر أدلَّة الضمان في التالفات تكون كافية وافية في هذه الصورة فتبقى بقيّة الصور بلا دليل على الضمان فإن كان إجماع وإلَّا نفينا الضّمان إلَّا أن يقال إن محجوريّة المالك عن التصرف في عينه بمثل البيع والاتّجار وسائر النواقل ضرر بل ربما لا تكون للعين فائدة فعليّة ولا أجرة ولكن لو كانت تحت يده لباعها واتّجر بثمنها فدليل نفي الضّرر يحكم بإعطاء عوض يقوم مقام العين في الأخذ والعطاء والاتّجار في فسحة الحيلولة فتكون سلطنة المالك على البدل بدلا عن سلطنته على الأصل